Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Administrativo. Las decisiones administrativas en tiempos de pandemia y los Derechos Humanos ¿quiebre o fortalecimiento? Por Yamila A. Logiovine. Abogada (UBA). Maestranda en Estudios Internacionales y en Derecho Penal (UCEMA-UBA). Docente de Derechos Humanos y Garantías, de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho (UBA) y de Teoría General de los Derechos Humanos (UCEMA). Investigadora en formación, Secretaría de Investigación, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1. Introducción; 2. Caracteres de los entes estatales descentralizados. 3. La creación y función de la Administración Nacional de Aviación Civil 4. Entre el derecho a la salud y la libertad de ingresar al país; 5. El principio de razonabilidad 6. Conclusiones; 7. Citas Legales.
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1. Introducción
El presente artículo pretende visualizar una problemática de nuestros días. La pandemia nos trajo cambios en nuestra cotidianeidad como así también en las formas en los que Estados producen normativa aplicable. Es de puro conocimiento las decisiones que se han adoptado en el marco de la protección a la salud pública y los ciudadanos argentinos que se encuentran en el exterior. Por ello, haremos un recorrido para retomar las funciones de los entes descentralizados quienes han emitido dicha normativa hasta la aplicación del principio de razonabilidad en el derecho administrativo.
2. Caracteres de los entes estatales descentralizados
Retomando a Gordillo en sus tratados de Derecho Administrativo, los entes estatales descentralizados (entes autárquicos, empresas del Estado o empresas nacionalizadas, etc.) tienen algunas características básicas comunes. Recordemos algunas de ellas. En primer lugar, tienen personalidad jurídica propia, esto es, pueden actuar por sí mismos, en nombre propio, estando en juicio como actores o demandados, celebrando contratos en su nombre, etc. Por otro lado, cuentan o han contado con una asignación legal de recursos, o sea, que tienen por ley la percepción de algún impuesto o tasa, o reciben sus fondos regularmente del presupuesto general, o por fin, los han recibido en el momento de su creación aunque después se manejan exclusivamente con los ingresos obtenidos de su actividad. Además, su patrimonio es estatal, o dicho de otra manera, estas entidades son de “propiedad” del Estado, en el sentido de que el Estado central puede eventualmente suprimir el ente y establecer el destino de sus fondos como desee, disponiendo de ellos como si fueran propios. Si bien, pues, el ente aparece formalmente como el “propietario” de sus propios bienes, en rigor de verdad, por la razón preindicada, resulta serlo el Estado genera. Esta es, al mismo tiempo, la nota distintiva entre las entidades estatales y no estatales; en las últimas, como es obvio, el Estado no puede disponer de los fondos como le plazca en caso de disolución, sino que ellos deben reintegrarse a sus respectivos propietarios; Por otro lado, tienen capacidad de administrarse a sí mismos: Es una consecuencia lógica de las características anteriores, y constituye uno de los datos administrativos típicos de la descentralización; es la asignación de competencia específica para resolver todos los problemas que plantee la actuación del ente, sin tener que recurrir a la administración central más que en los casos expresamente previstos por sus estatutos. Desde ya, son creados por el Estado, aunque se discute si el medio idóneo para la creación de los mismos es una ley formal o un Decreto del Poder Ejecutivo y están sometidos al control de la administración central: Esto supone al mismo tiempo que no puede admitirse la total independencia del ente (ya que su actividad debe necesariamente coordinarse con el resto de la actividad estatal), ni tampoco un control demasiado rígido, que frustre en la práctica la finalidad perseguida al crearlo.
3. La creación y función de la Administración Nacional de Aviación Civil
Como es de público conocimiento, el Gobierno oficializó el 26 de junio en el Boletín Oficial la Decisión Administrativa N° 643/21, que prorrogó hasta el 9 de julio el cierre de fronteras al turismo internacional y la continuidad de la suspensión de los vuelos provenientes de Gran Bretaña, Chile, Brasil, India, Turquía y países africanos. De acuerdo con la nueva decisión, la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC) permitirá diariamente el ingreso de sólo 600 argentinos que se encuentren en el exterior. Indaguemos un poco entonces, cuales son las funciones de la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC) que poco se ha escuchado en los medios hasta el día de hoy. Comencemos por sus bases institucionales las cuales prevén que es la autoridad aeronáutica de la Republica Argentina, de índole descentralizada y dependiente del Ministerio de Transporte de la Nación. Entre su visión se encuentra la de “garantizar la seguridad y la excelencia en el desarrollo integral de la aviación argentina”. Además, como misión posee la de “normar, regular, y fiscalizar la aviación civil argentina, instruyendo e integrando a la comunidad aeronáutica”.
Recordemos que la Administración Nacional de Aviación Civil se crea en el año 2007, en el ámbito de la entonces Secretaría de Transporte del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y según dicho decreto “será la Autoridad Aeronáutica Nacional y ejercerá como organismo descentralizado, las funciones y competencias establecidas en el Código Aeronáutico (Ley Nº 17.285), en la Ley Nº 19.030 de Política Aérea; en los Tratados y Acuerdos Internacionales, leyes, decretos y disposiciones que regulan la aeronáutica civil en la República Argentina”. Mediante el Decreto 1770 de 2007 entre varias funciones y facultades se estableció: “Intervenir en el otorgamiento, resolución y rescisión de concesiones y autorizaciones de servicios de transporte aerocomercial, servicios de aeropuertos y de navegación aérea”, “Administrar y coordinar las acciones y actividades vinculadas con la regulación normativa, la información aeronáutica, la búsqueda y salvamento, el tránsito aéreo y las comunicaciones, los planes y controles de vuelo, los estudios geográficos y la explotación de los servicios aeronáuticos” y para destacar: el inciso 14 el cual establece “proteger los derechos de los usuarios y consumidores de los servicios de transporte aerocomercial”.
Ahora bien, retomemos la Decisión Administrativa N° 643/21. En primer lugar, estipulo que la ANAC dispondrá y/o mantendrá la suspensión de las autorizaciones y permisos que se hubieran dispuesto relativas a las operaciones de transporte aéreo de pasajeros y pasajeras en vuelos directos que tengan como origen o destino el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, la República de Turquía y países del continente africano y como origen la República Federativa del Brasil, la República de Chile y la República de la India. Seguido a ello estipulo que “El Ministerio de Transporte, a través de la Administración Nacional de Aviación Civil, podrá ampliar o reducir la nómina de países o establecer otras excepciones, con el fin de atender circunstancias de interés nacional, siempre que no se afecte la capacidad básica de respuesta a la COVID-19 prevista para el respectivo corredor seguro. Y, además que dispondrá un cupo de seiscientas plazas diarias en vuelos de pasajeros para el reingreso al territorio nacional de los argentinos, las argentinas y residentes que se encuentren en el exterior. Por último detalla que el organismo precedentemente citado podrá ampliar, disminuir o eliminar el citado cupo, previa intervención de la autoridad sanitaria nacional.
4. Tensión de derechos constitucionales. Entre el derecho a la salud y la libertad de ingresar al país.
Comencemos con el derecho a la salud. El cual surge de los artículos 33, 41, 42, 43 y 75 incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional. El primero reconoce los derechos implícitos, entre los cuales compartimos que está el derecho a la salud. El segundo establece el derecho de “Todos los habitantes […] a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”, prohíbe “…el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de […] radiactivos”, e impone a las autoridades la obligación de proteger este derecho. El tercero dispone la obligación de las autoridades la protección de la salud de los consumidores y usuarios de bienes y servicios. El cuarto reconoce el amparo como herramienta para ejercer el real derecho a la salud ante su vulneración. Y por último, a esta altura es indispensable mencionar los Tratados Internacionales que poseen jerarquía constitucional tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que estipula que: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a […] la asistencia médica” (art. XI); la Declaración Universal de Derechos Humanos establece, en el artículo 25.1, que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud […], y en especial […] la asistencia médica”; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que reconoce, en el artículo 12, el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y exige a los Estados Partes la adopción de medidas para asegurar a todos asistencia médica en caso de enfermedad; la Convención Americana sobre Derechos Humanos que prevé en el artículo 26 el compromiso de los Estados Partes de adoptar, en la medida de los recursos disponibles, las disposiciones que permitan la efectividad de los derechos sociales enunciados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, cuyo artículo 33 expresa que, entre los objetivos que deben ser alcanzados para contribuir al desarrollo integral de los sujetos, está la defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica. Ahora bien, también en la Constitución Nacional poseemos consagrado el artículo 14 el cual prevé que todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender. Además, el artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que dispone también sobre los derechos de permanencia, salida y circulación territorial. En este artículo, debemos hacer especial hincapié en que en uno de sus incisos se prevé que El ejercicio de los derechos no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás y que el ejercicio de los derechos reconocidos en uno de sus incisos puede asimismo ser restringido por la ley en zonas determinadas, por razones de interés público.
No hay dudas de que todos los Estado se encuentran en la contra el COVID-19 declarado por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020. Cabe destacar que la situación prevista por la Decisión Administrativa N° 643/21 atañe a ciudadanos argentinos. Lejos estamos aquí de poner en cuestión que debe prevalecer, si la salud o la libertad en el ingreso al país. Sino, lo que se pretende realizar es visualizar la tensión de derechos que se genera, no solo en tiempos donde una pandemia nos convoca, sino en la cotidianeidad jurídica y por ende en los individuos. Aquí, como siempre, las formas son las que validan en mayor o menor medida determinadas decisiones. A veces, la practicidad o agilidad administrativa va en detrimento de la cuestión de fondo y por ende, se vulneran derechos.
Varias organizaciones no gubernamentales como así también organizaciones internacionales –organizaciones las cuales Argentina apoya y celebra activamente- se han pronunciado al respecto. Mariela Belski, directora ejecutiva de Amnistía Internacional Argentina dijo que “Empezamos a recibir denuncias de gente varada. Duermen en el aeropuerto y se tienen que hacer PCR todos los días. La restricción en Argentina no se encuentra contemplada en una ley. A los ciudadanos hay que darles previsibilidad. Se están violando derechos humanos, no se cumplen todos los requisitos necesarios para las restricciones. Se están violando derechos de los ciudadanos”.
No debemos olvidar que la suspensión y restricción de derechos no es ilimitada. La Corte Interamericana ha hecho un largo recorrido acerca de esta cuestión. En dicha materia ha desarrollado estándares normativos sobre los requisitos que legitiman medidas que afecten el pleno goce y ejercicio de derechos. Recordemos que se autoriza solamente la suspensión de ciertos derechos y libertades, y ello “en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación”. Las disposiciones que se adopten, además, no deben violar otras obligaciones internacionales del Estado Parte, ni deben entrañar “discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”.
Sin duda alguna, como Estado de Derecho y en concordancia con el respeto a los Derechos Humanos, debemos considerar todas las alternativas posibles frente a la suspensión o restricción de algún derecho.
5. El principio de razonabilidad
Comencemos por lo básico. Según la Real Academia Española el término razonabilidad, según la Real Academia Española, significa “cualidad de razonable”, definiendo razonable como “adecuado, conforme a razón” o “proporcionado o no exagerado”. Quiroga Lavié define a la razonabilidad como “la adecuación de sentido en que se deben encontrar todos los elementos de la ley, entre sí (la razonabilidad interna de la ley) y con la Constitución (razonabilidad externa de la ley)”(1). Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha entendido la razonabilidad como el examen de proporcionalidad entre los medios arbitrados por el legislador para alcanzar los fines propuestos por la norma, pero no el análisis de la elección de los medios ni su eficacia, ya que ésta resulta una cuestión política no justiciable (2).
La Ley de Procedimientos Administrativos, en su artículo 7, inciso f) “al prescribir que las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a la finalidad que resulte de las normas respectivas que otorgan las facultades pertinentes al órgano de que se trata, evidencia una aplicación del principio de razonabilidad o justicia de los actos estatales. La falta de proporcionalidad entre el objeto del acto y los fines previstos en la ley vician el acto y también lo vicia un exceso entre lo que el acto decide y los hechos que lo motivan”.
La razonabilidad “constituye un principio general de derecho -creación doctrinaria y jurisprudencial, con fundamento en los artículos 28 y 33 de la Constitución Nacional-. Su control, implica verificar -además de los requisitos ineludibles de fin público, medio adecuado y ausencia de iniquidad manifiesta- la existencia de ‘circunstancias justificantes’, es decir, que la restricción impuesta a los derechos ha de hallarse fundada en los hechos que le dan origen, procurando que las normas aplicables mantengan coherencia con las reglas constitucionales, de suerte, que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la ley fundamental” (3). Recordemos también que El principio de proporcionalidad es también conocido como un principio autónomo del derecho publico. Nuevamente mencionando a Gordillo en línea con este principio “aparece así́ doblemente consagrada la necesidad de una expresión clara, concreta y adecuada del derecho aplicado en un caso particular (no bastando, pues, la mera invocación de normas jurídicas que supuestamente justifican un acto, sin que se explique cómo y por qué lo fundamentan) y la necesidad, tanto de que el acto explicite el sustento fáctico que lleva a su emisión, como que exista una situación de hecho, externa al acto, que lo justifique fácticamente, en la realidad. Este principio de la realidad o sustento factico se aplica también a las normas generales. El acto y la norma deberán estar objetivamente sustentados, es decir, basados en los hechos y antecedentes a que se corresponden. El acto o la norma estarán viciados si los hechos invocados son inexistentes o falsos: Carece de hechos justificativos externos, que en forma suficiente y adecuada sirvan de base a la decisión general o particular que se adopta”.
6. Conclusión
Es innegable la crisis sanitaria que se esta viviendo en el mundo. En Argentina casi cien mil personas nos han dejado por este virus. En el mundo, según cifras actualizadas de la Organización Mundial de la Salud, se superaron las cuatro millones de muertes por coronavirus. La realidad nos convoca. Y esa realidad, incluye todos los derechos consagrados a lo largo de la historia. Como hemos dicho, no se niega la crisis global, pero recordemos que no se debe afrontar aplicando normativas internas sin la aplicación de principios rectores como así tampoco se deben olvidar los Principios del Derecho Internacional que nos guían en las relaciones internacionales. La solidaridad y cooperación, son principios cruciales para transitar durante una crisis poniendo el foco en el bienestar de los individuos.
Esto sumando la legalidad y la razonabilidad de los actos, que deben resultar imprescindibles para resguardar la constitucionalidad de los actos jurídicos en un estado de derecho. Por último recordemos las funciones y atribuciones dadas a los entes, las cuales deben ser restringidas y controladas por la administración nacional por encontrarse bajo su órbita deben ser hechas por ley de forma precisa y clara.
7. Citas legales
(1) Quiroga Lavié; Humberto; Constitución de la Nación Argentina Comentada; pág. 161, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2000.
(2) CSJN, “Cine Callao”, 22-06-1960, Fallos 247:121.
(3) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “Hernández, Alicia Esther y otros c/ Municipalidad del Partido de General Pueyrredón s/ Demanda contencioso administrativa”, 31 de marzo de 2004.
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